Contratti di appalto: suggerimenti per i committenti

Avv. Matteo Di Francesco, socio titolare Legal Frame Studio Legale

1 - Premessa

L’evoluzione delle attività di impresa e la sempre maggior competitività in termini di prezzi, qualità e servizio offerti favoriscono il ricorso a processi di esternalizzazione mediante i quali si affidano parti del proprio ciclo produttivo a soggetti esterni, così da non gravare la struttura di costi fissi difficilmente eliminabili.

Lo strumento giuridico in prevalenza utilizzato per la gestione di tali processi è quello del contratto di appalto di opere o di servizi.

E’, quindi, essenziale individuare il perimetro di legalità all’interno del quale l’impresa dovrà muoversi ed i rischi che dovrà prevenire nei casi in cui il ricorso all’appalto nasconda finalità elusive.

2 - Verificare se un appalto sia “genuino”

Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione e, indirettamente, il contratto di appalto lecito si distingue da quello illecito, per il fatto che nel primo incombe sull’appaltatore (ossia su chi rende il servizio) il rischio d’impresa nonché l’organizzazione dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto.

In appalti che richiedono l’impiego di importanti mezzi o materiali c.d. “pesanti”, il requisito dell’autonomia organizzativa deve essere calibrato, se non sulla titolarità, quanto meno sull’organizzazione di questi mezzi.

In appalti c.d. “leggeri” in cui l’attività si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente nel lavoro, è sufficiente che in capo all’appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti. L’organizzazione può anche risultare, quindi – tenuto conto dell’attuale evoluzione dei sistemi produttivi, che possono essere incentrati anche solo nella razionale gestione della forza lavoro – dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto.

In un appalto non genuino, i lavoratori dell’appaltatore sono in concreto “utilizzati” dal solo committente, con conseguente svuotamento del “potere di organizzazione e direzione” del primo.

Occorre dunque sempre stare attenti a che l’organizzazione dell’appaltatore non sia compromessa da illegittime ingerenze del committente o, peggio ancora, che sia lo stesso committente a dirigere i lavoratori impiegati nell’appalto.

3 - Cosa si verifica se un appalto non è “genuino”?

Frequentemente l’ingerenza del committente nella gestione del personale dell’appaltatore dà luogo ad appalti non genuini.

Il problema del rapporto tra contratto di somministrazione e appalto nasce dall’esistenza nel nostro ordinamento del divieto dell’interposizione fittizia del personale che si ha quando l’appaltatore mette a disposizione del committente una mera prestazione lavorativa, mantenendo solo compiti di gestione amministrativa del rapporto - come per esempio gli oneri retributivi - senza che ci sia un effettivo potere direttivo verso i lavoratori.

In questi casi il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente (art. 29, comma 3 bis, D.Lgs. 276/2003) e sono inoltre previste sanzioni penali nel caso in cui si verifichino anche condizioni di sfruttamento dei lavoratori.

Il principale rischio per il committente che abbia utilizzato un appalto non genuino è quindi quello di trovarsi alle proprie dipendenze i lavoratori dell’appaltatore, che egli ovviamente non considera propri lavoratori e non vuole nel proprio organico. La contestazione deve essere mossa da tali lavoratori entro 60 giorni dalla cessazione della loro attività nell’appalto.

Per questo motivo, sarà essenziale per i committenti verificare che gli indici sintomatici di un appalto genuino, come elaborati dalla giurisprudenza, tali da distinguerlo dal contratto di somministrazione di manodopera (che essendo tra soggetti non abilitati sarebbe illecito), ovverosia 1) l’effettivo esercizio del potere organizzativo e direttivo da parte dell’appaltatore; 2) l’impiego dei capitali, macchine e attrezzature o possesso di un adeguato know how; 3) l’assunzione dall’appaltatore del rischio d’impresa. Si ricordi che la Cassazione ha confermato che l’appalto è genuino se l’impresa organizza autonomamente il lavoro dei propri dipendenti. 

La Suprema Corte, con la sentenza n. 14371 dell’8 luglio 2020, ha affermato che può essere considerato genuino anche l’appalto in cui vengano utilizzati i mezzi di proprietà del committente, a condizione che l’appaltatore provi di apportare altri beni immateriali indispensabili per l’esecuzione dell’opera o del servizio, come il know how, i software e, in genere, i beni immateriali fondamentali per l’esecuzione del contratto.

4 - Appalto genuino ed inadempimenti dell’appaltatore

C’è anche un’altra ipotesi di rischio per i committenti, che si verifica quanto si è in presenza di un appalto genuino nel quale, tuttavia, l’appaltatore non versa gli stipendi e i contributi previdenziali relativi ai dipendenti impiegati nell’appalto.

Ebbene, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento.

Il committente che ha eseguito il pagamento è tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto d’imposta e può esercitare l’azione di regresso nei confronti del soggetto coobbligato secondo le regole generali (art. 29, comma 2, D.Lgs. 276/2003).

Occorre quindi che le imprese committenti, sia attraverso il DURC, che attraverso le nuove forme di controllo (DURC di congruità e DURF ove applicabili e/o mediante altre richieste documentali) prestino la massima attenzione nel vigilare che l’appaltatore versi correttamente retribuzioni e contributi ai lavoratori impiegati nell’appalto, al fine di minimizzare i rischi di coinvolgimento nella catena degli inadempimenti.

Per qualsiasi informazione, chiarimento o consulenza sul tema si prega di contattare l’Avv. Matteo Di Francesco, tel. +39 0230462665, cell. +39 3497854556,
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